湖州律师李广健相关案件介绍如何判断为专利侵权、侵权举证以及赔偿金额的确定？——代理湖州东塑电梯配件有限公司诉湖州富利鞋材厂专利侵权案﹜

（以年份时间为序）

1、﹛如何判断为专利侵权、侵权举证以及赔偿金额的确定？——代理湖州东塑电梯配件有限公司诉湖州富利鞋材厂专利侵权案﹜

【案情简介】

湖州东塑电梯配件有限公司是一家专业生产电梯配件的专业公司，其生产的名为小方油杯和圆油杯均已申请专利保护，油杯的专利号为油杯（2）ZL201130483687.6，最近在供给一些电梯厂家中发现由另一家名为湖州富利鞋材厂生产与其很相似的同类产品，价格低15%左右，经过实物对比发现外观尺寸也几乎相同，如果不迅速维权，就会迅速失去市场份额。

【案件焦点】

（1）如何判断是专利侵权？是否构成外观侵权？

（2）如果侵权，赔偿如何主张？

【代理策略】

（1）以委托代理人的身份委托湖州南太湖公证处公证员章颖浩和助理公证员沈珍珍，一起亲临现场，以客户身份购买取得实物样品和购买凭证，进行公证证据保全，确定侵权事实，再以凭据中的侵权产品销售价格等酌定主张赔偿金额；

（2）有了亲历现场的经历，可根据侵权者生产规模、产品价值、生产规模、库存数量、市场销售等情况酌定赔偿金额为15万元；

（3）主要从外观目测感知、产品功能、用途、尺寸、形状、色彩、结构、美感、相似度等方面判断侵权产品是否完全落入专利保护范围，再结合专利权利人设计该专利的档案中记载的“设计要点”等完全予以确定。

【审理结果】

被告即侵权人在收到湖州市中级人民法院起诉书副本后，主动与我方联系沟通，要求减少赔偿金额，后在律师的帮助下，双方达成庭外和解协议，对方赔偿了我方的损失并承诺立即停止生产侵权产品，我方撤诉。见湖州市中级人民法院（2015）浙湖知初字第59号民事裁定书。

 

2、﹛员工在《股东会或董事会决议》上签字是否有效？是否应为受雇企业的债务承担连带担保责任？——代理吴炳权承担连带担保责任一审、二审、再审发回重审案﹜                         

【案情简介】

2014年，吴炳权被吴江恒隆投资担保有限公司聘为业务经理，为企业提供向银行申请融资担保的业务。每次银行的业务人员前来办理相关企业借款担保业务时，公司都会让其在一份名为《董事会股东会同意担保决议》的格式文件上签字，该文件其中有一条写道：“签字人对债务承担连带责任”。一段时间以来由于企业经营状况不佳，有的小微企业难以为继，甚至出现“跑路潮”，银行以借款人身份起诉让担保人承担连带偿还责任，而由吴炳权经手并担保签字的的一系列案件的金额多达8000多万元。一审法院判决其承担连带赔偿责任。吴炳泉提起上诉。

【案件焦点】

（1）吴炳泉不是股东也不是董事他在《股东会或董事会决议》书上的该签字是否有效？

（2）作为公司员工吴炳泉是在得到公司唯一股东崔新民授权后的签字行为是否职务行为？其签字是否是需要个人承担连带责任？

【代理策略】

（1）吴炳权不是该公司的股东和或董事，其在《股东会或董事会决议》上的签字应属无效；

（2）吴炳泉是唯一的股东公司法人崔新民授权的情况下，为公司的办理担保业务在《股东会或董事会决议》上签字，如果该签字有效，应属职务行为。

（3）吴炳权的签字是受法定代表人崔新民委托对外担保，应是职务行为，应由公司承担责任。

（4）员工在公司应承担的义务也仅仅是工作上的尽职尽责义务和《劳动合同》中约定的义务，无论如何不应为受雇的企业承担保证责任，如果让员工承担连带责任，违背《劳动法》精神。

【审理结果】

该案经一审、二审判决均已生效且已经执行完毕，接受吴炳泉委托后向江苏省高级人民法院申请再审，法院受理再审申请后，经审理，于2017年7月18日 以（2017）苏民再102号，裁定停止原审判决执行，发回原审法院再审。后双方达成了调解协议，吴炳泉不承担责任，退还已经执行款20万元。

 

3、﹛配件小微企业如何与配套的日资整机企业博弈？以质量抗辩付款能否成立？——代理湖州克尼姆电梯配件有限公司诉平湖日资铃木（中国）电梯有限公司案﹜

【案情简介】

湖州克尼姆电梯配件有限公司是一家电梯零部件的民营企业家，多年来向日企铃木电梯供应电梯配件，双方虽签有多份《电梯配件供销买卖合同》，合同约定有付款方式与期限，但铃木电梯公司一直有拖欠货款的习惯，每次索要货款时都以各种理由搪塞，或以质量问题为由拒绝付款。为了不打破双方的合作关系，湖州克尼姆电梯配件有限公司一直保持沉默，但最近铃木公司好像经营上出了一点状况，原经手人也打不通电话，这让资金本来就周转困难的电梯配件公司只好向法院起诉索要货款。

【案件焦点】

（1）货物有无交付以及货运公司、快件公司托运、送货单能否作为收货凭证或者交付证据？

（2）电梯检验不合格或者有质量问题是否就一定归责于电梯配件？

（3）仅凭用户出具的几份“电梯配件有质量问题”，是否可以对抗合同约定的付款条件？

【代理策略】

（1）现代物流已经改变了过去的“亲力亲为”式送货上门的交货方式，我方的委托物流合同、发货单等用来作为发货、收货的凭证并无不妥之处；

（2）我方同意减少价款不是自认有质量问题，而是为了结算高效；

（3）如果对方主张我方产品有质量问题，应该进行举证，不能仅凭电梯用户的证言来证明，证人不出庭作证不能采信。如果不能举证，则要承担举证不能的后果；

（4）我方已经完成所有的交货义务，对方应履行付款义务，迟延支付应承担逾期付款利息损失。对方的反诉没有证据支持，不能成立。

【审理结果】

平湖市人民法院于2016年1月22日以（2015）嘉平商外初字第16号作出一审判决被告日资企业铃木电梯应支付所欠湖州克尼姆电梯配件有限公司货款以及相应的逾期付款利息。

 

4、﹛在没有签订承揽合同的情况下，从他人手中转包了部分小工程项目是否可以向发包人主张该分包工程价款？——代理上海震泽钢结构有限公司诉浙江高荣琪青建设有限公司案﹜

【案情简介】

上海震泽钢结构有限公司经一个自然人吴晓峰介绍为浙江高荣琪青建设有限公司在安徽省全椒县境内名为唐宁公馆工程项目搭建组合房1400平方米。合同总价款为356282元，但与浙江高荣琪青建设有限公司并没有签订任何承揽合同，仅与吴晓峰草签一个《订货合同书》，吴晓峰仅仅为该工程项目的一个施工技术人员且目前下落不明，目前，该组合房因工程竣工而拆卸清理完毕。在索债无主的情况下，只好起诉工程总承包人浙江高荣琪青建设有限公司。

【案件焦点】

（1）能否直接向工程总承包人浙江高荣琪青建设有限公司主张价款？

（2）吴晓峰的签字能否认定为浙江高荣琪青建设有限公司之间的表见代理关系？

（3）如何证明我方已经履行了合同义务？

【代理策略】

（1）在相关的建设工程公示材料中显示吴晓峰是该工程项目浙江高荣琪青公司的施工技术人员，故构成表见代理。

（2）让吴晓峰作为证人出庭作证，一方面能够证明我方的合同履行情况，另一方面又能证明与浙江高荣琪青公司已经建立了承揽关系。

（3）审时度势，由于本案我方证据举证难度较大，故力争调解结案为上。

【审理结果】

在法官的主持下，经过与对方多次协商、磋商之后，我方适当作出让步，将价款缩减为21万，放弃违约金的主张，最终达成调解协议。见德清县人民法院（2015）湖德新商初字第415号民事调解书。

 

5、﹛长达十余年的系列买卖合同累积欠款500多万元如何主张？——代理湖州益环环保有限公司诉宁波风机有限公司500万元系列买卖合同案﹜

【案情简介】

自2004年以来，湖州益环环保有限公司就一直为宁波风机有限公司提供消声器买卖，双方建立了长期稳定的业务往来关系。近日宁波风机有限公司欲与上虞风机厂资产重组，最近又换了新的法人代表，以往的赊欠款累计起来超过了500万元，而资产重组时又没有体现这笔债务，故新公司又不予认可。起诉后又遭对方反诉，称消声器有多批规格型号不符合合同要求，导致损失反诉我方赔偿。

【案件焦点】

（1）仅仅有几份以前年份的对账单和财务账册，十余年来一共赊欠的金额为多少？

（2）消声器质量是否有问题，质量标准是什么？对方的反诉抗辩理由能否成立？

【代理策略】

（1）因为本案诉讼标的比较大，对方又正在进行资产重组，故申请诉前财产保全措施，有利于诉讼展开。

（2）查阅会计账簿，将每年的余额清楚地与开具增值发票相对应，再申请法院调查对方单位历年增值税发票抵扣情况予以印证余额，再以包括发货单、收货回单来佐证余额。

（3）积极与对方进行沟通，说明愿意双方协商在确定金额的前提下可以分期、分批偿还，只要新公司认账。

（4）积极应对对方的质量反诉，说明我方供货符合合同规格型号要求。

【审理结果】

因为标的较大，如果能够达成和解，有可能还能够保持产销合作关系。在法官的调解下，双方达成调解协议。

6、﹛未按期支付进度款承揽人是否可以解除承揽合同？未完工的工程价款如何结算？——代理德清奥诺机械有限公司应诉浙江华盛达案﹜

【案情简介】

浙江华盛达股份有限公司承建了德清奥诺机械有限公司1800平方米面积的新厂扩建，工程尚未竣工，即向德清奥诺机械索要工程款，起诉至德清县人民法院，要求全额支付工程进度款。

【案件焦点】

（1）何谓工程竣工？是否办理了备案登记就为竣工？

（2）建设施工过程中增减工程量如何来进行计价的问题。

（3）没有竣工的工程该如何结算？

（4）发包人未按时支付进度款，承揽人能否行使合同的解除权？

【代理策略】

（1）提起反诉，要求继续履行合同。

（2）如果解除合同，对已完工的工程价款进行造价鉴定。

（3）对承揽人未按期完工造成的损失，主张按同一地段同等面积厂房租赁价格进行赔偿。

【审理结果】

法院同意我方的鉴定申请并委托了鉴定机构对工程造价出具了鉴定意见，德清县人民法院支持了支付工程款项的诉讼请求。详见（2016）浙0521民初1399号判决。

 

7、﹛中断使用的字号是否享有在先权利？——代理湖州远东电线电缆有限公司上诉远东电线电缆股份有限公司企业名称权纠纷案﹜

【案情简介】

远东电线电缆股份有限公司以其为“远东”的商标为驰名商标为由起诉湖州远东电线电缆有限公司，要求赔偿侵权损失及名称更改，而湖州远东电线电缆有限公司的“远东”字号早于远东电线电缆股份有限公司两年的时间，但其后由于合伙人分立，故中断使用该字号两年，其对于该字号有原创权。

【案件焦点】

（1）湖州远东电线电缆有限公司在中断使用后是否有在先权？

（2）湖州远东电线电缆有限公司有无侵权故意？

（3）如果侵权成立，赔偿金额为多少较为适合？

【代理意见】

（1）收集湖州远东电线电缆最早工商登记的材料以证明有存在在先的权利。

（2）从商标与商号的区别上阐明没有侵权故意。

（3）远东电线电缆股份有限公司取得“远东”驰名商标是在2015年。

【审理结果】

一审判决湖州远东电缆公司败诉，二审无锡市中级人民法院以（2016）苏02民终2924号民事判决书维持原判。

 

8、﹛鱼苗大量死亡是否能够归罪于使用了“蓝藻立杀”生物灭藻剂？——代理南浔荣丰渔药经营部与养殖户褚根生财产损害赔偿案﹜

【案情简介】

青浦养殖户褚根生购买了南浔荣丰渔药经营部出售的“蓝藻立杀”使用后，发现其鱼塘的鱼儿大面积严重死亡，认为是使用了有质量问题的“蓝藻立杀”，故起诉该产品经销商南浔荣丰渔药经营部要求赔偿28万余元损失。

【案件焦点】

（1）鱼苗死亡的原因是什么？

（2）业务员写的证明该产品质量问题的材料是否有效？

【代理意见】

（1）鱼苗死亡有多种原因，如水质、气候、环境，仅凭对方的一面之词难以证明鱼苗死亡与“蓝藻立杀”之间的因果关系。

（2）如果怀疑与该产品的质量有关可以申请司法鉴定。

（3）从使用剂量上来看，17亩1米以上水深的鱼塘，即使使用了2瓶400克的该产品，水里含量微乎其微，不可能造成5000条新的鱼苗死亡这一严重后果。

【审理结果】

法院采纳了代理人的的代理意见，拟驳回其起诉，后原告撤回来起诉。详见上海市青浦区人民法院（2016）沪0118民初9413号民事裁定书。

 

9、﹛隐名股东名为入股实为借款如何处理？——代理湖州沃尔新型建材有限公司应诉尹红强股份纠纷案﹜

【案情简介】

尹红强以持有湖州沃尔新型建材有限公司的股份，以两张收款收据中注明有股份款字样起诉湖州沃尔新型建材有限公司返还股份款，败诉后，继而以民间借贷为由起诉。

【争议焦点】

（1）湖州沃尔新型建材有限公司司法向尹红强借款？

（2）尹红强持有的两张收款收据加盖了公章没有签字是否具有真实性，其主张能否得到支持？

【代理意见】

（1）尹红强原是公司员工，公司向员工借几十万元的行为不太符合常理，借款金额过大且没有转账记录。

（2）该凭证上的印鉴与以往的印鉴有出入，故申请真伪司法鉴定。

【审理结果】

司法鉴定一家显示尹红强持有的收款收据上“湖州沃尔新型建材有限公司”字样的印章与同期公司使用的印鉴不具有同一性，法院作出让尹红强承担鉴定费，尹红强主动撤回了起诉。详见湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初873号。

 

10、﹛公共场所管理人的安全保障义务与客人的自身过错之间该如何划分责任？——代理菱湖龙玲宾馆与客户人身损害赔偿案﹜

【案情简介】

受伤客户在菱湖龙玲宾馆里用餐，席间都是几个多年未见的老友，都饮用了不少白酒。席间，其上洗手间的时候不慎摔倒，造成骨折，经鉴定为十级伤残。就赔偿事宜，受伤一方和酒店方各执一词，故诉至法院。

【争议焦点】

（1）客人饮酒醉酒状态造成摔倒，还是地上湿滑造成其摔倒事实认定不清时，该如何处理？

（2）客人自身体质造成十级伤残的比重是多少？

【代理意见】

（1）主要是客人饮酒过量、兴奋、身体难以自控造成，因为当天就餐的客人很多。同一环境下仅其一人发生摔倒，是自身过错而非未尽安全保障责任。

（2）客人年龄已经快六十岁，由于已经到了一定的年纪，再加上自身骨质疏松症才造成如此的严重后果。

【审理结果】

一审判决菱湖龙玲宾馆适当赔偿，后受害方上诉后双方达成调解协议。详见湖州市中级人民法院（2017）浙05民终1023号调解书。

 

11、﹛故意伤害罪与故意杀人罪之间的界限——代理刑事附带民事原告人郭庆友、黄爱玲诉王胜鹏案﹜

【案情简介】

受害人郭文和其同村的几个村民一起来织里打工，后来大家一起出资共同创办了一个服装加工作坊。由于与其他几个合伙人的意见不统一，于是遭到排挤。一天傍晚去了附近的一家饭馆吃完饭，喝了许多酒，因言语不和便与其他几个合伙人发生肢体冲突，打斗中受害人倒地头部碰伤，后其他几人将其扶进宿舍。次日中午见状不妙在送医院途中发现已经死亡，出于害怕承担责任将尸体用石板捆绑沉入河中。

【争议焦点】

（1）本案是属于故意杀人还是故意伤害？

（2）是在被害人死亡之后坠入河中还是未死之前坠入河中？

（3）检察院以毁灭证据罪起诉是否合理？

【代理意见】

（1）构成故意杀人罪，因为排挤郭庆友，发生冲突后有致其死亡的主观故意。

（2）被告人见其头脑不着地，不省人事，便送他一个人回宿舍，放任不管，主观上间接故意。

（3）事后毁灭尸体的行为要具体问题具体分析，看在弃尸的时候看是否已经死亡。

（4）各被告人应该承担连带赔偿责任114万元。

【审理结果】

湖州市中级人民法院以（2018）浙05刑初1号判决书，判决赔偿40万元。

 

12、﹛假冒注册商标罪的标准是什么？共犯认定需要满足什么条件？——代理被告人贾成锋假冒世友地板驰名商标案的辩护人，取得缓刑﹜

【案情简介】

深圳宝鹰建设集团股份有限公司项目经理贾成锋是安徽宛陵湖工地的项目负责人，因工程需要他向当地一个经销商采购“世友”牌地板，当他发现该经销商涉嫌假冒“世友”时，他并没有制止。因与发包方有工期约定，如果再换地板供应商就要影响工期而承担逾期竣工的违约责任，案发后贾成锋被刑拘。

【争议焦点】

（1）贾成锋是否构成假冒注册商标罪的共犯？

（2）如果构成，能否认定为是从犯，从而适用缓刑？

【代理意见】

（1）贾成锋的主观恶意不大，仅在某种程度上帮助他人实施假冒注册商标，起到次要作用，其目的仅仅是为了按时竣工不违约而已，与以营利为目的的假冒他人注册商标不可同日而语。

（2）贾成锋的客观行为上仅仅是从网上下载“世友”商标图片供假冒者参考，对整个犯罪所起的作用小，犯罪情节轻微。

（3）没有与他人共谋，涉案金额较小，仅仅是该工程地板的用量。

（4）无前科，系初犯、偶犯，只是在发现他人假冒注册商标后“画蛇添足”，并不是策划者和组织者，建议适用缓刑。

【审理结果】

法院采纳了辩护人的意见，对贾成锋适用了缓刑。

 

 

13、﹛电梯承揽合同中以房屋价款折抵电梯价款存在那些法律风险？网签了商品房买卖合同又该如何处理？——代理浙江沃尔森电梯有限公司诉河南鼎豪置业有限公司承揽合同纠纷案﹜

【案情简介】

2017年3月23日，浙江沃尔森电梯有限公司与河南鼎豪置业有限公司签订了一份《电梯设备定作合同》，沃尔森电梯承揽加工锻铁26台，总价款为680.48万元，河南鼎豪置业有限公司支付10%，即68.048万元为定金，余款以房产网签（即签订预售合同）的方式抵扣电梯价款。后沃尔森与其办理网签十套房产，但这十套房产仅是网签而已，并不能办理过户或转让给他人，为此双方起了纠纷。

【争议焦点】

（1）第一批11台电梯已经安装完毕的货款能否先行主张？条件是否成就？

（2）能否以对方未按期支付价款解除剩余十五台的定作合同？

【代理意见】

（1）网签并不能代表实际履行交付，对方违约明显，应根据合同中违约条款的约定，向其主张违约责任。

（2）因承揽合同承揽人完成安装义务并经验收合格为履行行为完毕，如果对方不配合的话，很难取得涉案电梯合格检验证。

（3）网签仅仅是房地产交易的第一步，如果受让后再转让势必会涉及二手房税收问题，但即使这样，在办理产权登记时也需要房地产开发商的配合。为此，在本案中适当调解达成调解方案的方式最佳。

【审理结果】

在法庭的主持下，经多次磋商，最终双方达成了调解协议（2018）浙0503民初2973号调解书，由被动变主动，维护了沃尔森方面的合法权益。

 

14、﹛合伙经营的公司股东是否应对公司债务承担连带责任？——代理湖州高强新材料有限公司诉桐庐创润建材有限公司买卖合同纠纷案﹜

【案情简介】

湖州高强新材料有限公司向桐庐创润建材有限公司出售粉煤灰，双方交易方式都是通过运输车队发货送货，但一直有90余万的货款拖欠，2017年8月桐庐创润建材有限公司两个股东分立门户后，对原公司法定代表人签字的对账不予认可，致货款无法回收。据悉，该公司原系二自然人合伙经营。湖州高强新材料有限公司遂起诉桐庐创润建材有限公司和其另一合伙人张亮忠承担连带偿还责任。本案经过一审、二审，为类似案例的解决提供了范例。

【案件焦点】

（1）原桐庐创润建材有限公司的法定代表人与湖州高强新材料有限公司签署的对账单双方合法有效？

（2）公司的合伙协议中的合伙人是否应对公司债务承担偿还责任？

【代理策略】

（1）除了对方股东的一份对账函外，积极搜集运输合同与运费发票、发货单据、送货单、增值税发票以及税务机关的抵扣证明，佐证我方货物已经全部送达交付，从而证明我方已经完成所有的交货义务。

（2）以其《合伙经营书》证明两被告是合伙关系，从而让另一合伙人张亮忠承担连带责任。

【审理结果】

一审判决后，对方不服提起上诉，湖州中院以（2017）浙0503民初2762号维持原判。

 

15、﹛设置具有赌博功能的游戏机盈利的行为应如何认定？——担任被告人李骅开设赌场案辩护人﹜

【案情简介】

大学生李骅想创业但不知方向，正处于迷惘中在他人的怂恿下，收购了十一台游戏机，在一个小区里租了房子开始经营，刚开始不久，就被群众举报。最终以涉嫌开设赌场罪被移送检察院审查起诉。

【争议焦点】

（1）十一台旧的游戏机中仅有两台经鉴定出来具有赌博功能，是构成赌博罪还是开设赌场罪。

（2）没有盈利，没有造成严重的社会影响，又系偶犯初犯，是否能够认定为缓刑？

【代理意见】

（1）经鉴定，仅有两台游戏机有赌博功能，且没有盈利，犯罪情节轻微，对社会造成的危害小。

（2）历时时间短，又是创业中遇到的坎坷，且被告人有自首情节。

（3）鉴于大学生创业缺乏就业指导，法律意识淡薄，应给予一定宽宥，建议适用缓刑，给被告人一个改过自新的机会。

【审理结果】

法庭采纳了辩护人适用缓刑的意见，判处被告人李骅犯开设赌场罪，有期徒刑一年，缓刑一年三个月。详见湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503刑初461号刑事判决书。

 

16、﹛因合同目的实现不能而享有合同的法定解除权——代理阎决立诉湖州双林慧祥梳棉厂厂房土地转让案﹜

【案情简介】

阎决立开设了一家以木地板等木制品制作的小微企业。在南浔区政府“美丽南浔”“绿色经济”的号角中，其欲转型升级为规模以上工业企业，为此四处寻找发展机会，经朋友介绍，湖州双林慧祥梳棉厂因经营不佳欲出售厂房和土地使用权。经双方见面洽谈和实地考察，双方达成了转让协议，但后来得知对方并没有取得工业用地的许可，故欲解除协议，收回已付定金。

【争议焦点】

（1）对于已经支付的十万元的性质是“定金”还是“订金”？

（2）能否解除已经达成的土地使用权、厂房转让协议？

【代理意见】

（1）鉴于收条上第一次写订金，后面又写定金，后者应为笔误，或者说指代前者，因此应理解为订金，可让在场人员出庭作证。

（2）因为没有土地使用权证、房产证，根据“地随房走”的原则，故转让协议无效，应退还订金或定金。

【审理结果】

一审判决阎决立胜诉，判决书为（2017）浙0503民初字5261号，对方不服提起上诉，湖州市中级人民法院作出（2018）浙05民终字651号判决书，判决驳回上诉，维持原判。

 

17、﹛若购买发票未用于抵扣，没有造成税收流失，是否构罪？——代理朱林江挂靠某建筑公司虚开增值税发票案﹜2017-337号

【案情简介】

朱林江作为一个建筑工程的承包商，诉称包工头，挂靠在湖州某工程有限公司承揽一些小工程。到了年底，在与挂靠公司结算时苦于没有发票，一天他收到短信称有建筑材料增值税专用发票，且保证是真票能够抵扣，事后再进行付款。他抱着试一试的心态，让对方送来了2000万元的建材发票，用于与挂靠单位结算工程价款，后由于上游出售增值税专用发票者东窗事发而被刑拘。

【争议焦点】

（1）购买没有真是交易基础的专用发票没有抵扣也没有入账双方构成犯罪？

（2）如果构罪，没有造成税收流失，能否适用缓刑？

【代理意见】

（1）其没有主动购买，而是上游主动送货上门，其主观目的不是偷逃税款而是与挂靠建筑公司之间进行结算，主观恶意不深。

（2）没有抵扣，没有使用，没有造成税收流失，发票仍在自己的手中，没有造成严重后果，是初犯偶犯，建议适用缓刑。

【审理结果】

南京市江城区人民法院判决被告人朱林红十个月有期徒刑并适用缓刑。

 

18、﹛以房抵债签订——签订了《商品房买卖合同》能否视为已付价款？——代理韦伯电梯有限公司诉山西诚和房地产开发有限公司承揽合同案﹜

【案情简介】

2012年12月26日，韦伯电梯公司与山西诚和房地产公司签订了一份《电梯设备定作合同》和《电梯设备安装合同》，总价为2025000原，合同中付款方式约定其中782730元是以房屋价款折抵电梯价款，合同履行中对方与韦伯公司法定代表人姚逸峰签订了一份《商品房买卖合同》，将其开工建设的一套商品房173.394平方米作价折抵以上欠款，但是因该房屋一直未通过验收，无法办理过户手续，为此韦伯公司诉至法院，要求退房索要电梯价款1025000元。

【争议焦点】

（1）该房屋买卖合同是否有效？能否折抵电梯价款？

（2）仅签订了《商品房买卖合同》能否视为已付价款？

（3）安装完毕后是否成就付款条件？

【代理意见】

（1）不动产以登记为准，尽管签约但是不代表我方已经拿到了该房屋。

（2）该房屋至今未取得产权或不能办理产权登记，故该房屋买卖合同成立的基础不存在，因韦伯电梯公司不能实现合同目的，因此有合同解除权。

（3）合同约定安装完毕支付价款，与验收合格这一时间点无关，现付款条件成就，但对方拒不支付电梯价款，构成违约。

（4）履行方式不明确的，按照罪有利于实现合同目的的方式履行，故韦伯公司有权主张解除购房合同，获得相应的借款。

【审理结果】

南浔区人民法院以（2017）浙0503民初353号民事判决书，判决支付102500元，后被告对一审判决不服，以事实认定错误、适用法律错误为由提出上诉。二审中，双方达成和解，对方一次性支付了全部价款，我方放弃了部分违约金，对方申请撤诉。湖州市中级人民法院以（2017）浙05民终1150号《民事裁定书》结案。

 

19、﹛被抢夺的票据是否有效？受让人有无过错？——代理吴江东方喷气纺织厂应诉绍兴滨洪贸易公司票据纠纷案﹜

【案情简介】

绍兴滨洪贸易有限公司员工在持有一张面额为20万元的银行承兑汇票在路上行走时，不慎被两名不明身份的人抢走，现公安机关已将其中一名犯罪嫌疑人抓获，案件金融了审查起诉阶段。抢夺次日向银行挂失，申请公示催告。最后持票人申报权利经公示催告，现绍兴滨洪贸易有限公司诉吴江东方喷气纺织厂。

【争议焦点】

（1）受让方被抢夺的票据是否有效？受让人有无过错？

（2）没有真实交易关系的民间“收购”（支付了对价）是否能够取得票据权利？

【代理意见】

（1）为证明是最后付款人已经支付了对价而取得票据，向法院申请证人出庭作证，证人卫东、朱国强能够证明该票据的来源及取得票据的时间。

（2）只有在公示催告以后的流转无效，吴江市东方喷气纺织厂取得票据是在此之前，故有票据权利。

（3）《票据法》中不能取得票据权利中的“抢夺”应该是理解为抢夺香味的实施者，应保护善意取得者。

【审理结果】

绍兴市越城区人民法院在以一审中作出了（2016）浙0602民初6338号民事判决书，判决驳回绍兴滨洪贸易有限公司的诉讼请求，我方胜诉。对方不服提出上诉，绍兴市中级人民法院以（2017）浙06民终2501号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

 

20、﹛强奸罪的认定标准是什么？——未成年人徐忠翔不构成强奸案﹜

【案情简介】

2014年12月31日，犯罪嫌疑人徐忠翔和其他几个朋友晚饭后来到南浔东南华府KTV4楼包厢唱歌，席间女服务员孙某频频向其敬酒，总共喝了六七瓶之后，该女服务业几次依偎在他肩上，还与他拥抱等亲密之举。晚上10：30左右，徐忠翔和歌厅领班送她回家，当车开至一家宾馆时，徐用自己的身份开房。次日凌晨，受害人孙某醒来之后发现自己下身裸体，便哭诉着让他的小姐妹报警了，随后，徐忠翔被刑拘。

【争议焦点】

是否构成强奸罪？

【代理意见】

（1）受害人席间劝他人喝酒又与徐忠翔有亲密之举，被理解为一种暗示。

（2）领班也知道徐忠翔要用自己的轿车单独送她回家，为什么会同意，显然是心知肚明的，上车时她说了自己的住处，不像是醉酒的状态。

（3）事后，徐忠翔支付了400元放在床头，她察看后，才告诉了她的姐妹，而事后在徐忠翔刑拘后又收走了徐家人十万元的赔偿款，还跟司法机关出具了谅解书，种种迹象表明不构成强奸。

【审理结果】

2015年9月14日，南浔区人民检察院以浔检未检刑不诉（2015）12号《不起诉决定书》，认为犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，对徐忠翔不予起诉。

 

21、﹛不发货直接支付返利的形式贩卖大米的行为是否构成非法吸收公众存款罪？——江苏华东香米有限公司法定代表人张历涉嫌非法吸收公众存款达13亿元案﹜

【案情简介】

2015年4月、2017年5月，尤建祥、姚国华等人先后成立浙江睿远众筹投资管理有限公司和浙江睿购电子商务有限公司，利用手机APP电子商务平台经营“宜兴香米”，而江苏华东香米有限公司是他们大米的供应商，该电子商务平台以每包398元的价格售卖，以两个月内金额返还的承诺作为诱饵，向不特定公众非法吸收资金13亿余元，造成损失3.3亿亿元。吴兴区人民检察院以江苏华东香米业有限公司法定代表人张历作为大米供应商，其明知“睿远”商城实际销售模式的情形下，采用不发货直接支付返利的形式帮助吸收投资为由，以吴检公诉二刑诉（2018）55号起诉书，指控张历涉嫌非法吸收公众存款罪。

【争议焦点】

张历的行为是否构成非法吸收公众存款罪？

【代理意见】

（1）张历在这整个过程中不知情，不属于“明知”，沈建祥、姚国华是在经营亏损后设法创建了这样的“大米”为媒介的吸收公众存款，以达到“拆东墙，补西墙”的目的。

（2）张历没有吸收公众存款的主观故意和客观行为。

【审理结果】

现湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉二刑诉（2018）55号起诉书起诉被告人张历涉嫌非法吸收公众存款罪，案件处于审理阶段，等待法院开庭审理。